Saiba como deve ser o retorno da empregada gestante para as atividades presenciais
Vai lei, entra lei e infelizmente muitas questões trabalhistas ainda geram dúvidas no contexto da pandemia. Atualmente, temos a Portaria n° 14 do Ministério do Trabalho e Previdência que veio com a finalidade de ajudar as empresas e trabalhadores com a regulamentação do afastamento devido à COVID-19 e também com as possibilidades de retorno ao trabalho presencial.
Bom, a questão dos trabalhadores nos parece que foi resolvida. Agora, enfrentamos outro problema: o retorno da trabalhadora gestante ao trabalho. Por isso, vamos esclarecer algumas questões sobre o assunto. Acompanhe!
O que determinava a Lei 14.151/2021?
Inicialmente, precisamos voltar no tempo e entender ou, no mínimo, relembrar o conteúdo da Lei 14.151 de 2021 que trata do afastamento da trabalhadora gestante.
Com praticamente um artigo, a referida lei impõe ao empregador a obrigação de afastar a trabalhadora gestante por período indeterminado e sem prejuízo de salário, ou seja, mesmo afastada das suas funções, a empresa estava ou ainda está, em alguns casos, a pagar o respectivo salário da trabalhadora.
Todavia, a própria lei possibilitou o trabalho realizado à distância, ou seja, aquele realizado de forma remota e em home office. Ocorre que nem toda função é possível realizar de maneira remota, como por exemplo a de serviços gerais, que é uma atividade essencialmente presencial.
Diante de tal imposição legal o empregador se viu obrigado a afastar as empregadas gestantes e, em alguns casos, fazer novas contratações para manter as atividades da empresa.
O que determina a nova Lei 14.311/2022?
Quase um ano depois, mesmo com o conhecimento das dificuldades enfrentadas pelas empresas, em especial os pequenos empresários, veio então a Lei 14.311/2022, trazendo três possibilidade de retorno da gestante ao trabalho presencial.
Vale ressaltar que a nova Lei não impede que o trabalho à distância continue, ou seja, se o empregador entender que o trabalho remoto é possível ele pode, se assim desejar, manter a trabalhadora nessa forma de trabalho.
Bom, mas se a realização do trabalho for essencialmente presencial?
Se não for possível o trabalho remoto, o empregador terá três possibilidades e, antes mesmo de falar sobre elas, é importante ressaltar que os critérios não são cumulativos, quer dizer que, ocorrendo uma das três situações previstas na Lei 14.311/2022, a empregada gestante deverá retornar ao trabalho presencial.
Possibilidades de retorno da trabalhadora gestante ao trabalho presencial
1. Encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional
A primeira possibilidade de retorno da trabalhadora gestante é com o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2.
Bom, esse estado de emergência de saúde pública de importância nacional está previsto na Portaria nº 188, de 03 de fevereiro de 2022, que ainda está em vigor.
Além disso, não podemos esquecer que os estados e municípios também têm competência para impor medidas contra a pandemia, logo, é algo que gera ainda algum conflito.
2. Completa a imunização
A segunda possibilidade é a completa imunização da trabalhadora gestante. Desta forma, a trabalhadora deverá obrigatoriamente retornar ao trabalho presencial se exigido pelo seu empregador.
Bom, mas a pergunta que não quer calar é: são necessárias quantas vacinas para considerar imunização como complementa? Bem, sabe-se que o Ministério da Saúde, bem como, a própria Organização Mundial de Saúde – OMS, ainda desenvolvem estudos sobre a COVID-19.
Pouco ainda se sabe sobre coronavírus SARS-CoV-2, como as suas possíveis variações, consequências para o organismo humano e claro, sobre o nível de proteção das vacinas.
De todo modo, como a própria Lei 14.311 menciona, a trabalhadora deverá voltar ao trabalho presencial se estiver vacinada de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI).
Bem, e o que diz o Ministério da Saúde por meio do Plano Nacional de Imunizações? De acordo com a NOTA TÉCNICA Nº11/2022-SECOVID/GAB/SECOVID/MS, em seu item 3.6, considera-se como esquema completo de vacinação o indivíduo que completou o esquema D1+D2+REF ou D de Janssen + REF ( após 2 meses), logo, a trabalhadora que já tiver se submetido a esse esquema vacinal, deverá retornar às suas atividades.
3. Termo de responsabilidade
A terceira e última possibilidade acontece por meio do termo de responsabilidade. Este deve ser assinado na hipótese da trabalhadora gestante não ter se vacinado e se recusar a se imunizar.
Aqui temos duas questões bem polêmicas. A primeira é que, de acordo com a lei, a empresa não pode obrigar a trabalhadora a se vacinar, por se tratar de um direito fundamental e individual da trabalhadora.
A segunda questão que vem gerando bastante polêmica, visto que não envolve apenas a saúde da trabalhadora, mas ainda do feto.Vale salientar que a Lei é clara quando menciona que ela deverá assinar o termo e voltar para o trabalho como é possível ver no texto legal abaixo:
§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:
III – mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;
§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.
Vale ressaltar ainda que o termo se refere à obrigação da trabalhadora de tomar as medidas necessárias impostas pelo empregador para garantir a sua saúde e a do bebê.
E se a funcionária gestante se recusar a assinar o termo?
Bom, essa é outra discussão, porque, em tese, ela estará cometendo uma falta tendo em vista que a própria lei coloca a obrigação de assinar e retorno quando usa o verbo “deverá”, logo, não se trata de uma escolha, mas de uma obrigação.
Diante desse fato, é interessante que o empregador procure uma orientação jurídica, a fim de evitar possíveis problemas com a justiça do trabalho, mas em tese, caberia no mínimo o desconto dos dias não trabalhados.
Por outro, há quem defenda que ela não deve ser obrigada a retornar por tratar-se não somente da sua saúde, mas de terceiros, no caso, o feto. Bom, mas essa discussão vai longe, quando se fala de direitos fundamentais previstos na Constituição e novamente cabe aqui uma orientação jurídica adequada.
Por exemplo, se a empresa consegue comprovar que a trabalhadora, mesmo estando afastada, não se protege, indo a lugares com aglomeração, festas sociais e etc., o que de fato justifica a recusa em retornar?
São questões que ainda geram muitas dúvidas, por isso, é de suma importância que a empresa fique munida de todas as provas necessárias para fundamentar possíveis decisões drásticas como desconto de salário, suspensão do contrato de trabalho, ou até mesmo uma demissão em caso de recusa injustificada.
